刑商汇前沿 | 程雷：由先刑后民到刑破并举

中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师

疫情后经济下行周期以来，国内引人关注的几起重大经济犯罪案件处理过程中刑事程序与破产程序同时启动、相互呼应，比如海航、恒大、中植这三大过万亿的资产公司爆雷及其法律处置过程中，都呈现出这一新趋势，刑破并举作为一个司法实践中的全新探索值得法律界、法学界深入观察、认真研究。

我国的司法传统上长期形成了重刑轻民、先刑后民的司法惯性，对于刑民交叉（破产是商事诉讼，笔者暂且将其视为广义的民事程序问题，尽管破产法学界通常认为其属于特别程序）问题的处理一直在这种惯性下演变，甚至不少司法解释还确认了这种处理刑民交叉问题的司法惯性。比如司法实践中引用频率较高的司法解释性文件2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》曾在第七条规定，“非法集资刑事案件进入司法程序后，就该案件事实向法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财产的，法院不予受理，此外法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资嫌疑的，应当驳回起诉或者中止执行”。2019年1月两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第9条规定，查扣冻的涉案财物一般应在诉讼终结后返还集资参与人，不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还，退赔集资参与人的损失一般优于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

（二）退赔被害人的损失；

（三）其他民事债务；

（四）罚金；

（五）没收财产。

尽管对于本条的字面解释还有部分争议，比如非吸或集资诈骗案件中如何认定被害人？破产程序是否适用民事程序等，但总体上讲，退赔退赃优先于民事债务是本条明确确定的规则。

有学者对过往司法实践处理刑破程序的案例基于判决书进行了梳理，发现仅有四分之一的案件法院适用刑破并举、并行的方式进行处理，其余占多数的案件即四分之三的案件都是遵循着先刑后民的传统作法进行处理的。

这种传统的司法处置方式对于涉案人数有限、涉案标的不大的普通经济犯罪案件还能勉强应对，但对于近年来激增的涉众性强、涉案金额逐步攀升的重大经济犯罪案件，刑事附带民事或者先刑后民的涉案财产处置模式的弊端与不足日益凸显，逐渐无法适应经济犯罪的演化发展实践，从深层次看，是传统刑事司法系统已经愈发不能适应现代社会经济发展状况、滞后于犯罪形态演变进程的一个侧面。

当然部分地区或部门也在努力应对刑破分立、先刑后民带来的挑战并作出了些许突破性尝试，比如人们经常提及的2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第5条规定证券公司破产后刑事受害人应在破产程序申报债权；2013年《浙江省高级人民法院关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》第4条也明确规定可以利用破产程序集中解决民刑交叉问题。当然上述两个带有“刑破并举”色彩的规范性文件的适用范围限于特定行业或特定区域，具有领域与地区的试点色彩。2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）第130条规定，在民刑交叉案件中只有在民商事案件必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，才能按照《民事诉讼法》有关中止诉讼的规定中止诉讼，否则民商事案件应当继续审理。这一规定是对“先刑后民”惯性的一种纠正。

1. 传统刑事司法制度与程序无法适应现代经济制度、金融制度的变革步伐。传统刑事司法活动重人身自由、轻财产权保障；重定罪量刑、轻涉案财产处置，当然从刑民二分的角度观之，传统观念与制度的局限性还包括重刑轻民的传统，刑法治理仍然被视为化解各类矛盾的最直接、最高效的治理工具，进入本世纪以来犯罪圈不断拓展，行政刑法日益扩张，对市场经济的干预愈发深入、普遍。而如果我们观察本世纪以来我国经济社会的发展进程，经济越活越，经济犯罪也会同步大幅攀升，非暴力犯罪逐渐成为中国犯罪版图里的主流趋势，企业犯罪、单位犯罪相较于自然人犯罪正在对人类社会产生更为深远的影响。现有刑事司法系统对犯罪的理解还停留在以暴力犯罪为原型的自然犯时代，感知不到经济犯罪的当事人其主要诉求是经济利益，在经济犯罪中惩罚的重要性不在于刑期的长短，而在于违法所得的剥夺与追赃挽损率。

2. 封闭、冗长的刑事司法体系中的现行制度根本无法适应市场经济的要求，无法管理、处置重大经济犯罪中呈现出来的财产形式多样、权属模糊、法律关系异常复杂的各类涉案财产，涉案财产处置本身已经乱象丛生了，更谈不上资产的管理，没有资产管理，涉案财产根本无法做到保值，也就无法实现追赃挽损或者说债权人利益的最大化。

刑事诉讼中涉案财产的处置是附带于刑事诉讼进行的，刑民并未分立，在刑事程序内也缺乏独立抑或相对独立的涉案财产处置程序；附带民事诉讼一旦引入复杂的财产处理程序，现行附带的所追求的目标也就无法实现。即使未来修法过程增设独立或者相对独立的涉案财产，也缺乏类似于破产管理人类似的专业力量对资产（无论是违法所得还是破产企业的合法资产）进行有效管理，缺乏公开、透明、具备公信力的资产管理处置程序配置。

刑破并举指的是引入或者借鉴破产程序的优势特点完善刑事涉案财产的处置程序，对于涉案资产标的巨大、管理处置复杂程度繁重的涉众经济犯罪案件具有难以替代的功效。当然对于传统单人单案的经济犯罪案件，刑破并举的优势并不明显。刑破并举主要目标在于债权资产的保值乃至升值，以最大化实现债权，这既是破产程序的主要价值，也是经济犯罪案件处理的应有价值追求。

刑破并举意味着二者同步进行，但并非没有先后次序，因此先刑后民或者先民后刑的争议在刑破并举改革推行过程中并非存在唯一答案的问题，甚至不是主要问题，完全可以根据个案情况的不同作出恰当的选择，但前后相连、依次展开不能改变二者在相对集中的区间内相向而行、同步展开的特征。

为实现这种更为合理且不得不作出的改革，现有的刑事程序必须作出相应的调整，包括但不限于以下几个步骤：

其一，刑事庭审程序中对刑破并举的案件应当将物质损失的赔偿或追缴、责令退赔等涉财产判项分离，形成前后相连的两个判决或者裁定，防止此类案件涉案财产与破产财产处理的周期较长对刑事部分进程的影响。目前法律与司法解释中基于附带民事诉讼的传统思路形成了同一审判组织、同一判决一并处理刑事部分与民事部分的作法显然已经成为目前应当改变的重点内容。这一调整与未来正在谋划立法改革的涉案财物处置特别程序应统筹协调起来，区分相对独立与绝对独立两种程序，对于简单的财产处置工作，适用相对独立的财产处置程序，[1]既对涉案财产开展了调查、辩论，也可以维持当前法律规定的一并判决的模式；对于刑破并举的案件，则适用绝对分离与独立的涉案财物处置程序，即转入破产程序进行处理。当然理论界与实务界也有观点认为，不转入破产程序，而是在现有刑事程序内由同一审判组织借鉴破产管理人制度增设涉案资产管理人套用破产程序也是可以实现改革目标的，这种“借鉴”模式下仍然具有合并处理、一个判决同时处理定罪量刑与财产处理两个问题的可能性，当然另起炉灶的制度设计显然不如直接转入破产程序处理更为简洁、高效。

其二，刑破并举模式对破产法院、法庭与侦诉审等刑事司法机关之间的协作提出了更高要求，侦查程序中查扣冻的财产、实物证据（特别是企业财物账簿等）应当允许破产法院、法庭予以调取、复制，侦查保密原则的内涵并不禁止此类司法协作工作；对物的强制措施和对人的强制措施都应当考虑企业重整、企业经营自主权的特殊需要，避免或者尽量减少对企业破产程序的影响。

其三，由于我国目前尚未建立个人破产制度，当下刑破并举模式运行的前提是刑事追诉的对象应当包括单位，过去很长一段时间内刑事司法机关对单位犯罪怠于追加单位作为被告人，或者简单地引用司法解释的规定认为个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪活动，或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处之规定，削减单位范围的适用比例。这一趋势也应当密切关注并加以纠偏。人民法院应当严格适用高法解释第340条之规定，即“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员刑事责任的条款。作为单位犯罪处理才能转入破产程序，实现最大化的追赃挽损以及债权人利益的最大化。

从理论与理念上看也还有一些争议需要进一步澄清，方可为刑破并举的推行创造良好的氛围，比如学理讨论上的核心问题在于被害人财产或者赃款赃物与企业破产财产的关系。理论上质疑的声音在于，赃款赃物等违法所得不是被告单位的合法财产，也就不属于破产财产，刑事判决确定违法所得具体数额后，破产程序中应当剔除该部分财产，或者通过破产取回权的行使将其从破产财产中扣除。这种观点的直接后果是被害人财产具有优先于普通债权人的法律效力。[2]核心要害问题如何平衡被害人财产与民事债权人的权益？从法秩序统一的原理来看，认为被害人财产是不合法的财产本身就难以成立，刑法上评价的不法不能替代市场经济中、日常经济生活中客观展现的实物状态，没有任何刑事涉案财产会贴上违法所得的标签游走在市场上，将涉案财产与民商事活动中的财产一视同仁地对待，符合市场规律，有助于维持市场交易的可预期性。刑事涉案财物处置过程中确立的善意取得制度足以说明上述结论。[3]

此外传统司法观念中“打了不罚、罚了不打”、“花钱买刑”等观念与作法也应当适度反思，这些观念对于自然犯和自然人犯罪适用多年，能否同样推广至行政犯和单位犯罪为主体的经济犯罪领域？也值得深思。

[1]2018年刑事诉讼法修改过程中最高人民法院就开始积极建议增设涉案财物处理独立程序，由于当时修法的匆忙与重点，立法机关未采纳该项建议，而后2020年高法解释修订过程中最高人民法院在司法解释第279条-280条强调了对涉案财物应当进行法庭调查、法庭辩论，尽管程序未独立，但将其纳入法庭审理作为独立的审判对象这一改革趋向是确定的。再往前观之，量刑程序的改革也大致经历了类似的发展演进过程，相对独立的量刑程序在司法解释中也以确立。

[2]当然还有更为细分的争论区分特定物与种类物，前者直接取回，后者混合到破产财产中平等受偿。

 [3]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴，例外情形下可以予以追缴的情形该条也进行了明示列举，即第三人明知是涉案财物而接受的；第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的以及其他第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的情形。