刑商汇前沿|衣小慧：商刑交叉的几点思考

衣小慧

国家检察官学院副教授

尊敬的主持人、樊老师，尊敬的各位老师：

大家上午好！非常荣幸有这样一个机会跟大家来分享一下关于民刑交叉以及商刑交叉的一些问题。

为什么会谈到这个问题？最近很多学者，不管是民法的还是刑法的，包括我们一些商法的学者，都很关注这些问题，是因为确实在当下，以前我们一般只关注一个部门法的发展，比如说民法刑法，这是两个最基本的法律。但是现在随着民营经济促进法的出台，更多的我们发现很多案件的发生很难界定它到底是一个刑事案件，还是一个民事案件，还是一个商事案件，所以产生了现在民刑交叉、商刑交叉的一些问题。

今天我想分这么两个部分来做一个分享。

第一部分是想给大家分享一下在传统的刑民交叉视野下的一些基本问题。其实在这里面，我主要介绍了民是一个“小民法”的概念。为什么？因为我们在讲民商合一，但是民法和商法不管是在价值取向或者是在程序规则方面还是有一些差异的。所以在第一部分，我想从传统民法的角度，跟刑法在交叉的时候会出现一些什么样的问题，跟大家做一个简要的介绍。这也是一个比较基础的问题，但是只有在理清了传统民法跟刑法交叉的一些基本问题的框架下，我觉得才能更好的指引我们如何去解决当下新型的商刑交叉的一些问题。

第二部分就是今天会议布置的比较相关的主题，商刑交叉的一些案件到底应该以一个什么样的思路去处理好。

我们先来介绍第一个部分：刑民交叉的几个基本问题。

首先，我们一直在说刑民交叉，大家最关注的一个问题，就是到底在刑民交叉的时候一个适用顺序问题。其实大家都清楚，主要是在区分事实跟当事人他们到底是不是相同的这样一个维度。如果事实或当事人完全相同，其实我们大多数是先刑后民的这样一个程序。但涉及不同事实相同当事人或相同事实不同当事人的情况时，我们一般按照当下一直在适用的《九民纪要》里的规定，是要分开受理、分别审理的这样一个要求。其实有一些部门法也明确规定到了要先民后刑，比如说我们一直都了解到，涉及到银行卡的纠纷、证券虚假陈述案件，是明确有规定先民后刑的。

第二个关于民刑交叉的问题，就是大家也比较关注如何界定同一事实和关联事实的问题。同一事实大家比较好理解，无非就是主体、法律关系、要件事实，这三个维度是一样的。但是关联事实其实可以从另外一个视角去理解，就是在法律关系过程当中，虽然有涉及到主体相同，但是可能对于案件本质的法律关系并不产生实质性影响的这样一种事实，可以叫做关联事实。这也是我们在后面讲到的牵连性案件所引发出来的一些事实情况。

第三个基本问题就是我们如果在涉及到民刑交叉案件里面，大家一直在关注的：到底如果我们这个案件从刑事角度来判断已经构成了犯罪行为了，那是不是从民事角度上就一定判定他的民事行为无效？其实我们能看到，从民间借贷司法解释，包括其他的一些规范性文件里面能得出来，从刑事角度判定的维度，并不能当然地得出民事法律行为一定属于无效的这样一种状态。民间借贷司法解释里面明确规定了，虽然比如说借贷行为涉嫌犯罪了，但是如果从民间借贷民事法律行为上认定有效的话，这也是可能存在的。

第四个基本问题就是大家比较关注的：如果两个案件，民事案件和刑事案件处于并行审理的状态，也就是分别审理的状态，那是不是当事人之间可能存在一个重复追赃、重复退赔的这样一种问题？这个其实也能解决，我们可以限定在如果是在追究了相应的刑事责任的时候，那么民事责任它就不应该包括刑事追赃和退赔的部分，或者应该统筹去处理它们之间的关系。

好，接下来就是回归到我们今天的主题。我觉得会议的主题设计特别好，其实商刑交叉是传统的刑民交叉视野下大家最新关注的一个新问题。

当然，我这里所说的“商”它可能是一个大的范围，我觉得当下我们对于商刑交叉的关注度可能还要进一步的加强。为什么？随着民营经济促进法的出台，越来越多的经济纠纷、经济犯罪慢慢就会涌现出来，到底如何去处理商刑交叉的一些问题？我给大家汇报一下我的一些初步的思考。

首先，我想给大家介绍一个大家最常会用到的一个罪名：抽逃出资罪。今天很多老师也提到这个罪名了。这个罪名是我们刑法第159条里面明确规定的叫抽逃出资罪。但是2014年随着公司资本制度的改革，全国人大常委会还专门出台了一个司法解释，专门界定了到底什么样类型的公司可以适用抽逃出资罪。大家关注到这里面写到：只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。这就会产生一个问题：因为2013年我们知道我们实行的是一个完全认缴制的注册资本制度。但是2023年新公司法出台之后，我们有限责任公司变为限期认缴，也就是5年内必须把注册资本认缴完毕；那么股份公司是完全实缴。在当下注册资本制有了一个改革，那么抽逃出资罪的适用范围还是不是适用于2013年时关于认缴制的范围？我觉得这值得思考。是不是接下来司法解释也好，或者相应的规范性文件能再进一步明确说明一下这个问题？我觉得这是当下应该解决的第一个问题。

第二类就是我简单的梳理了一下，在当下随着经济纠纷或者经济犯罪的多发，到底什么样类型的商事类案件可能会涉及到商刑交叉的纠纷出现。主要是这4类：

第一类就是我们最常见的股权外部转让。也就是说股权对第三人进行一个转让，这个时候主要会出现的问题可能会出现对于股权瑕疵的隐瞒，包括对于股价的问题，这个时候可能会出现到底是合同诈骗还是合同欺诈，这里涉及到商事纠纷还是刑事犯罪。

第二类就是对赌协议。这两年大家知道对赌协议在很多商业投资当中是用得非常多的。但是也引发了一个问题：就是我们很多投资方为了触发对赌条件的生成，他可能会有一些虚增业绩，虚构资产等等，进行财务造假，来隐瞒他相应的一些事实。这个时候到底是适用民事还是适用刑事，可能也是有一些问题的。

第三类就是股权代持。今天很多老师也提到了股权代持。股权代持最主要的一个问题就是存在着一个名和实不符的问题，存在一个隐名股东。名义股东如果不按照隐名股东的指示，进行相应的一些投资行为或者其他行为的时候，这个时候产生的行为给公司带来的损失，是涉及到了民事侵权、民事违约，还是刑事其他的一些问题？我觉得这也可能存在一些相应的商刑交叉的问题。

第四类是股权内部转让。

那么，如何处理商刑交叉案件？我特别赞同刚才有很多老师提到的：刑事的谦抑性原则。我们商事案件一个最大的特点就是鼓励交易，也可以说是保护交易有一个自由的交易环境。如果在涉及到商刑交叉案件的时候，我们要很慎重地判断到底能不能适用于刑法的规制。

如果要适用刑法规制，我觉得只有一个标准：对于非法占有的认定。其实刚才说的那4类案件，不管是股权代持，还是对赌协议，还是股权的内外部转让，其实我们商刑交叉判断的一个基本基点，就是到底当事人有没有基于一个非法占有目的的这样一种考量来处理这个问题。我觉得这样可能就会从一定意义上既保护了刑法的谦抑性，也保护了我们商事交易安全，也鼓励了交易，从这样一个角度可以比较平衡商刑的关系。

以上，就是给大家做了一个简要分享。请各位老师多批评指正。谢谢！