刑商汇前沿|吴晨：《民营经济促进法》的可诉性

今天我讲的题目其实是两个，前面讲了我对刑商融合到底是什么想法，现在要讲的是今天的主题——《民营经济促进法》的可诉性。

大家知道，《民营经济促进法》的立法速度非常快，从一次审议到审议通过只有4个月的时间，我印象里即便不是通过速度最快的法律，也是最快的一批。所以当时“促进法”在审议过程当中，曹志龙主任曾提议说我们要不要搞一个研讨会，我说来不及了，因为立法要求是要尽快的通过这部法律。所以我们只提了一个意见，就是《民营经济促进法》要增强可执行性，或者叫可诉性，这是我们提的唯一的意见。

一、促进型立法的一般特点

我国的法学理论把立法模式分为两种，一种叫促进型立法，一种叫管理型立法。促进型立法更多的是以提倡、激励、服务、引导以及对政府的考核评价作为核心价值，可诉性较少；而管理型立法则直接为各类主体设定权利义务，可诉性较强。我们非常担心《民营经济促进法》会变成一个传统意义上的“促进法”，因此我们希望这部法律虽是“促进法”，但能够成为一个可诉性较强的法律。

二、“促进法”的可诉性发展

从最后通过的法律内容看来，立法者采纳了这一建议。包括《民营经济促进法》在内，我国目前出台了14部促进型法律，其中大部分叫“促进法”，少部分如《科学技术进步法》《农业技术推广法》不以“促进法”为名称，但也是促进型立法。在这14部法律当中，从条文内容看来，《民营经济促进法》的可诉性是最强的。从法律条文的表达方式看，“促进法”常用的法律条文的表达方式是“支持”“保障”“鼓励”等表述的倡导性、宣示性条款。当然在《民营经济促进法》当中也有，但是《民营经济促进法》含有“应当”“必须”等管理型规范的表述有45处，在所有“促进法”当中比例是最高的。相关条文主要涉及民营经济组织及其经营者的行为规范、政府部门的职责与工作要求、市场竞争与资源分配的原则等方面，这就体现了《民营经济促进法》对保障民营经济发展的强制性规范要求。

三、“促进法”作为裁判依据的实证分析

我们去检索过去在司法裁判当中引用“促进法”，引用最多的是两部法律，一部法律叫《民办教育促进法》，另一部叫《基本医疗卫生与健康促进法》。我们看到2024年全年民事案件引用“促进法”487篇，其中引用《民办教育促进法》的有233篇。行政案件引用“促进法”的有154篇，其中126篇引用了《基本医疗卫生与健康促进法》。为什么这两部“促进法”具有可诉性？就是因为它在条文当中使用了“应当”表述的管理性规范。

四、《民营经济促进法》作为裁判依据的分析

我们这部《民营经济促进法》在条文当中大量的使用了这样的规范，那么我想从我们的专业判断看来，《民营经济促进法》可诉性最强的，或者可能认为裁判依据最强的几个部分包括：公平竞争审查，就是刚才杜专委也提到的统一大市场建设；公共资源交易平等对待民营经济组织；金融机构平等对待民营经济组织，这就涉及到金融机构抽贷，设置不合理担保；民营经济组织人格权保护，这也是首部基本法，单独提出来企业组织的人格权保护；依法查扣冻财产责任，刚才樊老师多处提到了；不得用刑事手段干预经济纠纷、异地执法规范化、检察机关依法监督、保障中小企业货款支付、政府履行承诺等，这可能是我们《民营经济促进法》在未来可能成为裁判依据的一些最主要的内容。

五、《民营经济促进法》赋权检察机关实施法律监督

与此同时，我们也注意到《民营经济促进法》把法律监督的职能赋予了检察机关，这点我们也确实很有体会，因为检察机关确实近几年来非常大的强化了民事和行政监督的职能，但是当然也存在着人力资源的不足。我印象非常深，18年的时候，最高人民检察院第一届民事刑事案件抗诉专家委员会开会讨论8个案子，由张军检察长主持，在国家检察官学院一个小会议室底下坐了三排人，张检察长说你看这就是我们最高检做民刑监督的全部兄弟，所以检察系统在这方面的力量确实是非常弱的。在最高检把民行监督作为主要工作之后，我们律师行业和检察系统有很多的交流，我也深感检察系统在深入理解民事行政案件，包括深入理解商事规则这方面的人力资源的不足。这确实在一定程度上影响了检察院检察机关行使法律监督职能，特别是行使《民营经济促进法》之下的法律监督职能的发挥。

六、《民营经济促进法》首案

我今天汇报内容的是我应《中国律师》约稿，专门写作了一篇《民营经济促进法》可诉性分析的文章，这个文章完成是在今年的5月份。我们很高兴的看到，最高人民法院刚刚发布了《民营经济促进法》的首案，是一个行政裁判案件，这个案件引用了《民营经济促进法》中第十七条的规定，通过再审改变了原来的一二审判决，判决地方政府因未能履行会议纪要中给予的优惠补偿承诺而承担赔偿责任，这是《民营经济促进法》具有可诉性的一个例证。最高法同时也发布了促进民营经济发展五件典型刑事案例，我们也希望《民营经济促进法》未来在适用当中案例越来越多。

回到今天这个会议，我还是希望通过今天这个平台，让我们的商法学者、刑法学者、商事律师和民事律师多做一些沟通交流，能够多形成刑民交叉的刑事责任和民事责任分野的具体规范上的一些适用意见，以方便司法机关、法律监督机关和律师行业在办理具体案件的时候可以作为参考。这也是我们为什么希望会议要有一个报告的基本的想法。时间关系，我给大家简单做一个汇报，谢谢各位。